La legge è uguale per tutti, ma i cervelli umani attraverso cui essa deve passare per applicarsi o essere applicata, sono ognuno dall’altro o nel complesso diversamente condizionati nelle decisioni in modi diversi. È un fatto di natura che siamo “determinati”, come recita il titolo del libro scritto dal più apprezzato divulgatore al mondo di temi che riguardano la biologia del comportamento umano.

Interessato come è, da tempo, alla neurobiologia delle decisioni penali, Robert Sapolski non si è fatto mancare di commentare con dovizia di richiami ad aree cerebrali specifiche con relativi neurotrasmettitori il paradigma degli studi che sono discussi a proposito del fatto che, almeno inconsciamente, i giudici non giudicano in modo obiettivo. Parliamo della scoperta nel 2011 che i giudici israeliani emanavano decisioni più severe appena prima della pausa pranzo (fino a zero condizionali concesse, mentre all’inizio della seduta la libertà condizionale era concessa nel 65%). Lo studio dimostrava ciò che i realisti giuridici avevano sempre messo in guardia: il processo decisionale giudiziario non è esente dalle insidie del pensiero umano. Oggi l'effetto "giudice affamato" è entrato nella saggezza comune per così dire.

Uno studio pubblicato quest’anno su una rivista della famiglia Nature mostra che in India e Pakistan durante il Ramadam i giudici mussulmani che sono stati studiati (centinaia di migliaia) si comportavano esattamente al contrario degli israeliani ed erano clementi anche quando avevano fame. Certo il contesto religioso non rende immediatamente paragonabili gli esperimenti, israeliano e islamico. L’effetto del giudice affamato indusse all’adozione da parte di alcune Corti di Stati USA dell’algoritmo COMAPAS (Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions) che valuta in automatico - e usando i (big) data - i rischi di recidiva.

Il software adottato per fornire ai giudici una valutazione del rischio per un singolo imputato in tribunale è problematico per almeno tre motivi. In primo luogo, la valutazione fornita dall'algoritmo può essere distorta. Sebbene sia possibile escludere dalla valutazione del rischio criteri palesemente discriminanti, come la razza, questi criteri possono correlati ad altri che sono inclusi. Per questo ha già fatto notizia nei media, proprio perché ha singolari bias impliciti umani. In secondo luogo, è difficile controllare il funzionamento interno di tali software, in quanto da un lato sono opachi e poi si tratta di prodotti commerciali. Infine, vi sono le interazioni tra l'ausilio decisionale automatizzato e i giudici umani, che potrebbero riporre troppa o troppa poca fiducia nella raccomandazione che viene loro fornita. È stato riscontrato che le avvertenze intese a contrastare l'eccessivo o nessun affidamento hanno un effetto molto limitato.

Soffermarsi sulla motivazione fisiologica della fame porta a ignorare che esiste, lo possiamo dire solo intuitivamente, un solido corpo di ricerca sull'influenza di alcuni fattori come, ad esempio, l'ideologia o la demografia sul processo decisionale delle Corti supreme. In questo senso, comunque, la Corte Suprema è stata per lungo tempo al centro dell'attenzione degli studiosi di scienze politiche e molti studi empirici, ricavati dalle decisioni di quella Corte e dal modo in cui sono state raggiunte, forniscono prove a sostegno delle teorie sul comportamento giudiziario. Oltre all'effetto della fame sulle decisioni in materia di libertà vigilata, alcune ricerche esaminano gli effetti della sonnolenza o dei risultati sportivi sulle sentenze, o del tempo atmosferico sulle decisioni.

Hoger Spamann e Lars Klhön hanno invece esaminato l’andamento temporale e gli effetti di informazioni giuridicamente rilevanti e irrilevanti su un imputato sulla valutazione di questioni giuridiche in un esperimento con giudici reali, avendo così il pieno controllo delle informazioni che i giudici ricevono. Questa linea di ricerca, che di recente è stata notevolmente ampliata, copre diverse componenti giuridiche ed extra nelle procedure di decisione giudiziaria. In effetti il processo decisionale giudiziario è suscettibile di distorsioni o errori.

Da qualsiasi punto lo si guardi, si dovrebbe capire como prevenire gli errori più palesi e lesi della credibilità del sistema. Verosimilmente a partire dall’università. Alcuni studiosi di questi fenomeni, che lavorano sul fronte giuridico, si interrogano se vuole dire qualcosa che tutti gli esperimenti sono fatti usando nozioni e metodi di psicologia sociale ed economia comportamentale, e quanto giochi l’effetto “studio sensazionale”, che è di norma importante e ricercato per qualche argomentazione politica. Sebbene molte conoscenze disciplinari extragiuridiche possano essere implicite, negli ultimi anni i dibattiti in altre discipline sono diventati molto più accessibili e piacciono per quello che dicono. A prescindere se quello che dicono abbia statisticamente senso, come sostiene lo psicologo Daniel Lakens, che è stato tra i più critici dell’esperimento israeliano: “Se la fame avesse un effetto di questa portata sulle nostre risorse mentali, la nostra società cadrebbe in un piccolo caos ogni giorno alle 11:45. O perlomeno, la nostra società si sarebbe organizzata in base a questo effetto incredibilmente forte di esaurimento mentale”.

Quando le prove delle scienze sociali sono sufficienti per giustificare un progetto di cambiamento dell’ordinamento legale? Si tratta di una domanda normativa impegnativa, soprattutto perché gli studiosi di diritto non sono tipicamente formati ai metodi delle scienze sociali. Un criterio o punto di partenza plausibile sarebbe se possiamo considerare la conoscenza scientifica, sottostante al dato, come consolidata. Tale consolidamento avviene generalmente attraverso la replicazione, la metanalisi di diversi studi, o anche attraverso la formazione di uno spazio che porta a un controllo discorsivo più fitto attraverso i pari.

Stante la crescente complessità e conflittualità, o inquinamento politico del diritto e il fatto che gli studi sperimentali sui processi decisionali, e i relativi condizionamenti, sono in aumento, la domanda di come fare in modo che siano protetti e soddisfatti, ovvero migliorati, gli standard richiesti per giustificare un particolare intervento legale e le decisioni pertinenti rimane una questione a cui gli studiosi di diritto devono cercare di rispondere.