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L'attuale sistema che regola gli illeciti disciplinari dei magistrati è improntato sulla loro "tipizzazione". Con l'entrata in vigore del decreto legislativo 109 del 2006 riguardante la "Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati e delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicazione", il legislatore, infatti, modificando in radice il pregresso sistema, introdusse un elenco tassativo dei comportamenti dei magistrati concretamente meritevoli di sanzione disciplinare. Distinguendoli in due categorie: da un lato le ipotesi di illeciti commessi nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e dall'altro le ipotesi di illeciti commessi fuori dell'esercizio delle funzioni.Fino a quel momento era in vigore l'articolo 18 del regio decreto 511 del 1946, "Guarentigie della magistratura", caratterizzato da una estrema genericità: "Il magistrato che manchi ai suoi doveri, o tenga, in ufficio o fuori, una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell'ordine giudiziario, è soggetto a sanzioni disciplinari". Tale formulazione vaga, imprecisa e "fluida", aveva reso possibili condanne arbitrarie o, molto più spesso, improbabili assoluzioni per le toghe "indisciplinate". Si trattava, sostanzialmente, di un impianto normativo che, proprio per la sua indeterminatezza e incertezza applicativa, appariva - quantomeno - di sospetta costituzionalità per quanto concerne il principio della certezza del diritto. Criticità risolta, appunto, con la "tipizzazione" delle condotte vietate.Dopo dieci anni dall'entrata in vigore della norma in questione, però, le maggiori difficoltà interpretative e applicative si sono rinvenute nel settore degli illeciti extrafunzionali, per la evidente problematicità di individuare un punto di equilibrio tra l'esercizio dei diritti del magistrato in quanto cittadino, da un lato, e la necessità di esigere comportamenti e atteggiamenti che garantiscano, dall'altro, quella imparzialità e quella indipendenza che devono connotare la condotta professionale di chi esercita la giurisdizione.Alcuni esempi? Solo per citare dei casi recenti, l'ormai celebre scatto fetish che ritraeva la pm tranese Simona Merra intenta a farsi baciare il piede da un avvocato durante una festa di compleanno o il post di apprezzamento sulla fisicità di Gabriel Garko pubblicato su facebook dal sostituto procuratore di Imperia Barbara Bresci. Per superare questo "deficit", la commissione ministeriale Vietti, incaricata dal ministro Andrea Orlando di riformare l'ordinamento giudiziario, oltre a riscrivere sulla base della giurisprudenza disciplinare le fattispecie troppo generiche, ha previsto la reintroduzione di una forma di illecito disciplinare "atipico" dove comprendere "i comportamenti tenuti in luogo pubblico che compromettano in modo grave il prestigio della magistratura". Come disse lo stesso Orlando nel suo ultimo intervento al plenum, «la questione della atipicità di alcuni illeciti è una questione che ha un impatto sull'opinione pubblica molto più forte di quello che non si supponga. Alcuni comportamenti che non sono a priori definibili in forma tipica sono stati il presupposto di un forte allontanamento dell'opinione pubblica nei confronti della magistratura». E poi, «è un tema che non ho intenzione di risolvere con l'accetta ma che credo vada affrontato con un confronto consapevole e con un'assunzione di responsabilità di chi sarà chiamato a prendere questa decisione che, capisco, può non essere popolarissima perché l'elemento della tassatività rassicura molto la base dei magistrati, ma considero che quel meccanismo rischia di produrre nel corso del tempo una serie di danni che poi rischiano di pagare complessivamente i magistrati, soprattutto quelli che fanno bene il loro lavoro e che rispettano le regole».Ed è su questo tema, quindi, che si confronterà alla ripresa dei lavori la base della magistratura. Divisa fra i fautori dello status quo - cioè della tipicità dell'illecito disciplinare in chiave garantista - e i "moralizzatori", in questo momento rappresentati dall'attuale dirigenza dell'Anm, propensi invece a prevedere nuovi limiti per i comportamenti censurabili delle toghe. L'esito è quanto mai incerto.