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Dalle opportunità per gli avvocati alle riforme: così il Foro richiama il legislatore

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Le modifiche dei codici e del rito così come gli interventi legati al Pnrr hanno creato altri oneri per la classe forense senza offrire però nuove occasioni professionali: il documento prodotto in vista del Congresso ricorda le proposte del Cnf al Governo e gli errori normativi da superare subito
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L’avvocatura attraversa un momento di crisi aggravata anche dalla pandemia e dalla situazione politica internazionale. In questo contesto la categoria, anche al fine di intercettare nuovi settori d’attività, ha dimostrato di essere pronta ad offrire, come sempre, la propria professionalità anche nelle fasi precipue al processo ed a sostegno della giurisdizione. Il panel di attività “sussidiarie” di cui la categoria può farsi carico in questa prospettiva è ampio e diversificato e ricomprende sia le attività di ausilio alle amministrazioni sia quelle strettamente attinenti alla giurisdizione. Si tratta di funzioni che comportano molti oneri e responsabilità ma anche opportunità di rilancio della categoria. In quest’ottica occorre distinguere il ruolo dell’avvocatura e delle sue istanze da quello dell’avvocato nella giurisdizione.

IL RUOLO DELL’AVVOCATURA

Le attività sussidiarie dei Consigli dell’Ordine. La funzione sussidiaria dei COA rispetto all’amministrazione e alla giurisdizione è già ampia, ma in conseguenza delle riforme dettate dal PNRR si arricchisce ulteriormente e potrebbe ampliarsi ancora: – Degiurisdizionalizzazione della volontaria giurisdizione. L’art. 13, c. 1 lett. b) della legge delega di riforma del processo civile (l. 206/2021) detta un criterio di delega teso a “prevedere interventi volti a trasferire alle amministrazioni interessate, ai notai e ad altri professionisti dotati di specifiche competenze alcune delle funzioni amministrative nella volontaria giurisdizione attualmente assegnate al giudice civile ed al giudice minorile, individuando, altresì, gli specifici ambiti ed i limiti di tale trasferimento di funzioni” (…).

Negoziazione assistita. La legge delega di riforma del processo civile prevede nuovi oneri in capo ai COA nel caso di negoziazione assistita familiare. L’art. 1, c. 4, n. 4, lett. u onera i Consigli dell’Ordine alla conservazione degli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita che contengano “patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori”(…).

Acquisizione di qualifiche per la Composizione negoziata della crisi di impresa (d.l. n. 118/21). Per l’operatività del nuovo istituto, che offre nuove e qualificate occasioni agli Avvocati, la normativa affida ai COA il compito di: raccogliere e verificare le domande di iscrizione nell’apposito elenco degli esperti compositori della crisi ai fini dell’inoltro alle Camere di commercio che concretamente provvederanno alla tenuta dello stesso; (…) valutare l’idoneità delle precedenti esperienze nella ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa.- Specializzazioni. Il CNF, nel prendere atto delle molteplici criticità emergenti dall’impianto normativo del Regolamento ministeriale in materia di specializzazioni, ha cercato di definire il perimetro entro cui inscrivere il ruolo dei Consigli dell’Ordine. (…).

In merito il Consiglio ha ritenuto di interpretare il ruolo degli Ordini non in termini meramente passivi ma partecipativi e propulsivi. È stato, difatti, stabilito che gli Ordini vengano “dotati’ di un potere valutativo che si sostanzia nella possibilità di richiedere integrazioni istruttorie all’istanza (in ottemperanza alla legge 241 del 1990 e ss. ii. e mm.) e di inviare motivato parere al CNF solo nei seguenti casi:

  • a) in cui abbia verificato la positivamente la ‘regolarità’ (formale) della domanda nonché della documentazione prodotta
  • b) quando ritenga che detta ‘regolarità’ non sussista per incompletezza delle dichiarazioni rese dall’istante e/o per incompletezza delle allegazioni prodotte o nei casi in cui, a seguito di concessione del supplemento istruttorio da parte dell’Ordine, non venga sanata.

II – IL RUOLO DELL’AVVOCATO

Le attività sussidiarie dell’Avvocato. Per i professionisti iscritti agli Albi tenuti dai COA si sono ulteriormente ampliate le occasioni di spendersi in nuovi contesti professionali, ponendo le proprie competenze in favore dell’amministrazione.- Incarichi professionali per l’attuazione del PNRR. Il decreto 14 ottobre 2021 del ministro per la Pubblica amministrazione, Renato Brunetta, recante “Modalità per l’istituzione degli elenchi dei professionisti e del personale in possesso di un’alta specializzazione per il PNRR” (…) definisce le modalità di formazione degli elenchi dei professionisti ed esperti e del personale di alta specializzazione da inserire sul Portale del reclutamento nelle Pubbliche Amministrazioni ed individua per gli stessi due possibili modalità di accesso:

  • a) il conferimento di incarichi professionali per professionisti ed esperti
  • b) l’assunzione a tempo determinato per il personale di alta specializzazione.

A tal fine il CNF ha concluso un protocollo d’intesa con il Ministro per la pubblica amministrazione finalizzato alla realizzazione di “Azioni congiunte per favorire il reclutamento del personale tecnico e il conferimento di incarichi professionali per l’attuazione del PNRR da parte delle amministrazioni pubbliche”. (…) Mettere a disposizione ruolo e competenze degli avvocati per la buona riuscita dei progetti previsti dal Piano nazionale è un’opportunità importante per il Paese e per la classe forense. (…) Con questo accordo il Consiglio nazionale forense si è impegnato, inoltre, a promuovere presso i Consigli dell’Ordine il flusso informativo delle occasioni di accesso e selezione, oltre che di monitoraggio, anche attraverso l’integrazione delle banche dati per l’incontro tra domanda e offerta di lavoro pubblico.- Funzioni di autenticazione delle sottoscrizioni. Leggi elettorali e referendum.

L’art. 16-bis della legge n. 120/2020 consente anche agli avvocati di poter eseguire le autenticazioni di firme previste dalle leggi elettorali vigenti, ai fini della presentazione dei candidati, nonché della raccolta firme per la presentazione di referendum abrogativi.- Contratti di convivenza. L’art. 1, comma 51 prevede che i “contratti di convivenza” vadano redatti e modificati in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico ovvero con scrittura privata autenticata da un notaio o da un avvocato che ne attestino la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.- Attività di istruzione stragiudiziale. L’art. 3, c. 4, lett. s. della legge delega Cartabia consentirà agli avvocati negoziatori di svolgere attività istruttoria in sede stragiudiziale là dove la convenzione di negoziazione assistita lo preveda. Le prove in tal modo potranno essere utilizzate nel successivo giudizio avente ad oggetto l’accertamento degli stessi fatti, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della procedura di negoziazione assistita, fatta salva la possibilità per il giudice di disporne la rinnovazione, apportando le necessarie modifiche al codice di procedura civile (…).- Strumenti di mediazione.

Nella mediazione il PNRR ha posto la questione circa la necessità di creare una modifica “culturale” in modo da passare da una risoluzione dei conflitti all’interno delle aule giudiziarie ad una consapevolezza etica dell’importanza dei rapporti tra le persone in modo da realizzare gli interessi dei clienti privilegiando il dialogo e la ricerca di soluzioni razionali (…). Deve tuttavia essere ribadito che il ruolo dell’avvocato, prima ancora di quello di risolutore dei problemi, sia quello di garante dei diritti del proprio cliente: ed allora, in prima battuta, la mediazione non potrà mai essere uno strumento che soddisfi appieno la funzione sociale dell’Avvocatura, in quanto la scelta transattiva potrà eventualmente essere una delle varie ipotesi da presentare al proprio cliente, ma mai potrà diventare l’unico rimedio esperibile.(…)

In questo senso, quindi, il Congresso impegna il Consiglio Nazionale Forense e l’Organismo Congressuale Forense affinché adottino tutte le scelte politiche necessarie perché le forme di ADR restino sempre e comunque un’alternativa alla tutela giudiziale dei diritti e mai, per quanto più rapide e di minor impatto sul peso del contenzioso, l’unica scelta riservata all’utenza.- Curatore speciale del minore e Coordinatore Genitoriale.

Il 22 giugno 2022 sono entrate in vigore alcune disposizioni della Legge 206/2021 tra le quali l’art. 3, c. 30 che modifica l’art. 78 c.p.c. relativo alla figura del Curatore speciale del minore, nominato dal giudice ed incaricato di rappresentare e assistere un minore in tutti i procedimenti in cui anche solo astrattamente possa configurarsi l’ipotesi di un conflitto di interessi tra e con le parti ovvero con i genitori. Vista la delicata funzione che l’avvocatura sarà chiamata a svolgere nelle funzioni di curatore, il Consiglio nazionale forense su proposta della Commissione diritto di famiglia e con il contributo delle associazioni specialistiche di riferimento ha elaborato una breve guida con alcune semplici, ma importanti, raccomandazioni ispirate ai principi generali del codice deontologico forense: indipendenza, competenza, correttezza e lealtà. Accanto al curatore del minore, c’è un altro soggetto a cui, nei casi di elevata conflittualità tra i genitori, ricorrono sempre più frequentemente le Sezioni dei Tribunali e che la riforma in qualche modo introduce: la figura del coordinatore genitoriale, che ben può coincidere con l’avvocato specializzato in diritto di famiglia (…).

III – LE NUOVE OPPORTUNITÀ

A fronte di nuove responsabilità le opportunità offerte non sono molte, sicché il CNF ha sottoposto alle Istituzioni competenti due soluzioni di coinvolgimento dell’Avvocatura nell’attuazione del PNRR.- Uffici di prossimità- Protocollo ANCI. Nell’ambito del PON Governance e Capacità Istituzionale 2014-2020 si iscrive un progetto diretto alle Regioni volto a promuovere la Giustizia come servizio sempre più vicino al cittadino mediante la realizzazione di una rete di “Uffici di Prossimità” (…). È evidente che si tratterà di attività che vedrebbero al centro l’Avvocato e che, non a caso, si intersecano e sovrappongono con lo Sportello del cittadino l’istituto previsto dall’art. 30 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 che ne prevede l’istituzione da parte di ciascun Consiglio dell’Ordine.

La disciplina di attuazione è costituita da regolamento CNF n. 2/2013 che disegna uno strumento snello e funzionale. (…) Tuttavia, il bando predisposto risulta destinato alle sole Regioni e, per loro tramite, ai Comuni, lasciando fuori i Consigli dell’Ordine. Il CNF ritiene indispensabile, al contrario, favorire la creazione di un organismo di raccordo tra i due istituti in modo da promuovere utili sinergie.- Progetto unitario per la diffusione dell’Ufficio per il Processo e l’implementazione di modelli operativi innovativi negli Uffici giudiziari per lo smaltimento dell’arretrato. Promosso dal Ministero della Giustizia e finanziato con 55 milioni di euro individua tra le Azioni previste come prima l’elaborazione di «progetti di coordinamento tra uffici, università e ordini degli avvocati per la “massimazione” di indirizzi giurisprudenziali». (…)

Il Consiglio nazionale forense ha proposto al Ministero della Giustizia l’elaborazione di un nuovo e autonomo progetto – congruamente finanziato – rivolto all’attuazione dell’azione specifica individuata nell’ambito dell’Asse 1, Obiettivo Specifico 1.4, che possa garantire un servizio di massimazione da parte dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati degli orientamenti degli Uffici giudiziari del territorio. Sul processo penale. (…) In questo ambito la Riforma Cartabia prevede un modello di giustizia riparativa, da tempo richiesta a livello sovranazionale, complementare a quello attualmente predominante di giustizia punitiva, che operi non solo in un’ottica retributiva e rieducativa del condannato ma che miri altresì alla ricostituzione dei legami sociali spezzati con la commissione del reato. (…)

È di tutta evidenza che l’introduzione di una disciplina organica di giustizia riparativa, che impone di realizzare una rivoluzione innanzitutto culturale, con il passaggio ad un sistema basato anche su sanzioni alternative e su meccanismi riparatori, anziché sulla centralità del carcere, da sperimentare in ogni fase del procedimento penale, può risultare un obiettivo raggiungibile se verrà riconosciuto ai difensori delle parti coinvolte un ruolo centrale ed attivo in termini di partecipazione ed assistenza al cliente, anche nel corso dell’accesso ai programmi previsti, che, per essere svolto al meglio, richiederà ai difensori ed all’avvocatura in genere, di ampliare il bagaglio delle conoscenze e delle competenze specifiche ed un approccio culturale adeguato.

COSA ANDREBBE CAMBIATO

Nel (nuovo) processo civile. Con l’obiettivo di semplificazione del giudizio e di riduzione dei tempi dell’accertamento giudiziario, il Legislatore delegato quanto al primo grado di giudizio ha ritenuto che dovranno convivere almeno 3 riti diversi – cognizione monocratica; cognizione collegiale; cognizione semplificata – oltre ai riti speciali del lavoro e delle persone, minori e famiglie. Il rito modello sarà quello dettato per la cognizione ordinaria innanzi al Tribunale in composizione monocratica che – quanto alla fase introduttiva viene articolato sulla scorta di un precedente legislativo (poi abrogato integralmente perché unanimemente ritenuto assolutamente inefficiente), ovvero sul processo speciale per le controversie commerciali e societarie (d.lgs. n. 5/2003). (…) Tale scansione ritarda il primo contatto tra parti e giudice senza eliminare i necessari poteri di controllo di quest’ultimo, sicché in caso di irregolarità degli atti i tempi della trattazione effettiva della causa finiranno per allungarsi ulteriormente (…).In conclusione, sembra che il Legislatore abbia ripercorso per l’ennesima volta strade già solcate negli ultimi 15 anni senza vantaggi evidenti. Nonostante la persistenza del problema dei tempi dell’accertamento civile suggerisse l’adozione di strategie e misure diverse, la riforma del processo civile funzionale all’accesso ai fondi di Next generation UE si fonda sull’ampliamento delle ipotesi di giurisdizione condizionata all’esperimento di procedure ADR, sull’irrigidimento della disciplina delle sanzioni pecuniarie, sulla previsione di massive modifiche dei riti, quasi sempre volte ad una sommarizzazione dell’accertamento.

Nel (nuovo) processo penale. Il Congresso dovrebbe impegnare il CNF e l’OCF a chiedere al Governo ed al Legislatore di eliminare e/o modificare, in attuazione del principio dell’effettività della difesa, le previsioni relative al giudizio di appello ove: a) è stabilito che, con l’atto di impugnazione, a pena di inammissibilità, sia depositata dichiarazione o elezione di domicilio ai fini della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di impugnazione. La detta previsione rende, di fatto, impossibile proporre impugnazione nei casi in cui il difensore non riesca a reperire l’imputato condannato in primo grado (…); b) viene delegato il legislatore ad eliminare le disposizioni che consentono di presentare l’impugnazione nella cancelleria di un ufficio giudiziario diverso da quello che ha emesso l’atto da impugnare e di procedere con telegramma o raccomandata. La detta previsione, di fatto, impedisce la cd. “impugnazione esterna” e cioè la possibilità per il difensore di presentare l’atto di gravame in un Ufficio giudiziario diverso da quella che ha emesso la pronuncia (…).

Gli obiettivi, in materia penale di questo gruppo, dovrebbero essere i seguenti:

  • a) rendere effettivo il principio di non colpevolezza al fine di escludere ipotesi di responsabilità senza colpa e le ipotesi di responsabilità anomala
  • b) valorizzare il cd. principio della riserva di codice al fine di razionalizzare le ipotesi di reato presenti in leggi complementari evitando inutili e dannose sovrapposizioni ovvero difficili e complesse ricostruzioni sistematiche per l’utilizzo, sempre più frequente, da parte del Legislatore della tecnica dei rinvii recettizi
  • c) intervenire sulle ipotesi di responsabilità amministrativa e societaria derivante da reato al fine di descrivere in maniera precisa, chiara e tassativa le ipotesi di “aggressione” ai beni delle imprese riducendo le ipotesi di applicazione di misure di prevenzione e valutando l’applicabilità di misure sanzionatorie di carattere amministrativo e/o pecuniario (…).

Per la riforma del processo tributario:, con riferimento alla giurisdizione tributaria, una serena e ponderata riflessione sul futuro (…) ci mostra come, persino all’interno di un quadro straordinario ed emergenziale come quello attuale, i Giudici Tributari abbiano saputo far fronte ai propri compiti, perseguendo quegli obiettivi di celerità ed efficienza che costituiscono un tassello ormai imprescindibile per il nostro sistema ordinamentale. Il quadro non è così roseo e rassicurante se guardiamo, invece, alla situazione della Corte di Cassazione (…).

La risposta dell’Avvocatura, da tradursi in un deliberato congressuale redatto per principi, non può che essere nel senso di una soluzione che assicuri la miglior tutela degli interessi in gioco, che attribuisca il giusto peso e decoro a tutte le parti del processo tributario, che garantisca il rispetto dei principi di contraddittorio e parità delle armi e la giusta e corretta applicazione delle norme giuridiche: insomma, una concezione di giustizia nel senso più pieno ed effettivo del termine.”

Componenti Gruppo di lavoro 2.1: Sergio Paparo (OCF), Raffaele Fatano (OCF), Stefano Morgese (OCF), Bruno Di Giovanni (CNF), Francesco Napoli (CNF), Francesco Pizzuto (CNF), Giacomo Guidoni (AIGA), Carlo Ioppoli (ANFI), Giulia Martini (ANF), Erminia Contini (UNCM), Rosaria Patrizia La Rosa (Commissione CNF Pari Opportunità), Mariagemma Talerico (COA distrettuale di Catanzaro), Luigi Palmieri (COA distrettuale di Salerno), Lucia Secchi Tarugi (Unione Regionale Forense: Toscana –UDOFT).

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