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Congresso degli amministrativisti, le proposte di Fantigrossi

Umberto Fantigrossi, presidente dell'Unaa - Unione nazionale avvocati amministrativisti
DOCUMENTI - A Bologna si conclude oggi la due giorni dell’Unaa, in cui il presidente dell’Unione ha presentato un pacchetto di riforme possibili. Ecco il documento integrale
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Si conclude oggi a Bologna il terzo congresso dell’Unione nazionale avvocati amministrativisti, che si è sviluppato intorno al tema “Giustizia amministrativa, un servizio accessibile per un Paese migliore”. Ieri, nella giornata che ha aperto i lavori, il presidente dell’Unaa Umberto Fantigrossi ha dedicato la propria relazione introduttiva alla presentazione del pacchetto di proposte di riforma messo a punto dall’Unione. Di seguito si riporta il documento integrale depositato da Fantigrossi agli atti del congresso.

Proposte di riforma della giustizia amministrativa  – Introduzione

Il pacchetto delle proposte di riforma della Giustizia Amministrativa sottoposto all’Assemblea comprende sette elaborati. Ne abbiamo iniziato a parlare nel 2016, in una riunione congiunta fra il Consiglio Direttivo di UNAA e il Comitato Tecnico Scientifico organizzata a Firenze dal Prof. Morbidelli.

Le proposte, elaborate da distinti gruppi, sono state dapprima sottoposte all’Assemblea di UNAA del 4 aprile 2017, poi esaminate, in particolare, nella riunione del Consiglio Direttivo del 28 settembre 2017 ed indi pubblicate sul sito di UNAA (www.unioneamministrativisti.it), sub “documenti”, al fine di consentire su di esse una consultazione da parte delle Associazioni territoriali aderenti e, ovviamente, anche da parte dei singoli iscritti ad esse.

Le materie sulle quali abbiamo lavorato sono eterogenee. Alcune proposte riguardano profili di organizzazione ovvero di governance della giustizia amministrativa (Consigli Giudiziari, indipendenza del Giudice amministrativo, ridefinizione competenze del Tar Lazio), altre concernono modifiche del processo amministrativo per renderlo più efficace  (giudice monocratico, valorizzazione dell’udienza cautelare), altre ancora riguardano l’introduzione di nuovi istituti atti a rappresentare un’alternativa al sistema del contenzioso giudiziale (mediazione amministrativa; mediazione in materia di appalti).

Queste sette proposte, salvo gli aggiustamenti che potranno scaturire dalle mozioni e dalla discussione assembleare, sono giunte ad uno stato di elaborazione avanzata, tale da consentirci di presentarle pubblicamente, sottoponendole in particolare agli interlocutori istituzionali.

Altre tematiche potranno in ogni caso emergere da esigenze sentite come di impellente interesse (e una base per la discussione potrà essere offerta anche dalle risposte al questionario sullo “stato della giustizia amministrativa”, diffuso tramite UNAA e le Associazioni territoriali).

Per agevolare la comprensione e per focalizzare l’argomento, ogni proposta sarà preceduta da una scheda di sintesi.

Sull’indipendenza del Giudice Amministrativo

Tale proposta, mediante limitate modifiche alla legge sull’ordinamento della giustizia amministrativa e sul processo amministrativo, intende perseguire l’obiettivo di una maggior garanzia non solo dell’imparzialità, ma anche della terzietà e dell’indipendenza del giudice amministrativo rispetto al potere esecutivo.

E’ noto che, per tradizione storica, il Consiglio di Stato è concepito come un organo con competenze non solo giudiziarie, ma anche consultive. E l’alta competenza tecnico-giuridica dei Consiglieri di Stato li ha resi destinatari di importanti incarichi extragiudiziari conferiti dal potere esecutivo.

Queste caratteristiche della giustizia amministrativa non impediscono, tuttavia, alcune modifiche al sistema, volte a renderlo maggiormente coerente con gli obiettivi di terzietà ed indipendenza del giudice, quali tratti fondamentali della giurisdizione che trovano fondamento nell’art. 111 della Costituzione e nel principio del giusto processo, cui la giustizia amministrativa è chiamata ad adeguarsi, garantendo l’effettiva parità tra le parti del giudizio.

Gli aspetti critici dell’attuale assetto risiedono: a) nella nomina governativa di un quarto dei Consiglieri di Stato (il rapporto di fiducia tra Governo e Consigliere nominato è aspetto suscettibile di incidere sull’immagine di indipendenza della giurisdizione amministrativa rispetto al potere esecutivo); b) nella persistente possibilità che ai Consiglieri di Stato siano attribuiti incarichi fuori ruolo; c) nelle problematiche legate al cumulo tra funzioni consultive e funzioni giurisdizionali in capo al medesimo organo.

Anche senza pensare ad una riforma radicale (che imporrebbe la soppressione delle nomine governative, ad evitare ogni ipotesi di condizionamento), sia la limitazione della partecipazione dei Consiglieri di nomina governativa alle sezioni consultive, sia la riduzione temporale dell’esercizio successivo delle funzioni giudiziarie da parte di chi abbia ricevuto incarichi fuori ruolo – se non, in una prospettiva più radicale, l’abolizione di tali incarichi – paiono utili a limitare la possibilità del condizionamento della funzione giurisdizionale da parte del potere esecutivo che conferisce tali incarichi.

Da qui, in specie, la proposta di “precludere” ai consiglieri di nomina governativa la partecipazione alle sezioni giurisdizionali, nonché di “precludere” al termine del collocamento fuori ruolo ai magistrati la partecipazione alle sezioni giurisdizionali per i successivi cinque anni.

Ridefinizione della competenza funzionale del Tar per il Lazio

Il Codice ha adottato un criterio dualistico di determinazione della potestà giurisdizionale dei TAR, basato sulla contrapposizione tra competenza territoriale (art.13) e competenza funzionale (art.14). Quest’ultimo ha introdotto un meccanismo di distribuzione della competenza non legato all’efficacia dell’atto o alla sede dell’organo, ma imperniato sulla individuazione di ambiti materiali predefiniti e sull’assegnazione, per legge, di particolari materie a determinati TAR (ratio: la specializzazione del giudice e conseguire la tendenziale uniformità delle decisioni).

In realtà, la cd “competenza funzionale” ha ricondotto ad unità una serie di casi legislativi assai eterogenei, riunendo in una norma disposizioni puntuali che nel precedente assetto avevano dato risposta ad una pluralità di esigenze particolari, anche relative a situazioni locali di emergenza. Di qui l’elencazione delle “controversie” devolute alla competenzafunzionale inderogabile del TAR Lazio –Roma (14, co. 1 ed esplicitata nell’art. 135, peraltro con carattere non esaustivo, ben potendo tali controversie essere incrementate con legge) e la individuazione di una unica e determinata tipologia di controversie, attribuita alTAR Lombardia, Milano (art. 14, co. 2).

Seri e fondati problemi di razionale giustificazione di tale scelta (si fa fatica ad individuare una convincente ratio legis che giustifichi razionalmente l’attribuzione ad un unico giudice di ipotesi diverse di competenza), dubbi sulla sua conformità alle norme e ai principi costituzionali (difficile contestare che tale previsione non risulti eccentrica rispetto al modello costituzionale della distribuzione territoriale degli organi di giustizia amministrativa, di cui all’art. 125 Cost.: “naturalità intesa come territorialità del giudice”) e criticità che si riflettono sui sistemi di giustizia amministrativa e di amministrazione pubblica locale, (concentrazione nel plesso giurisdizionale TAR Lazio – Consiglio di Stato di un maggior numero di competenze e l’attribuzione ad esso della cognizione in via tendenzialmente esclusiva del contenzioso sull’economia pubblica, che viene pertanto ad essere deciso da un Giudice prossimo agli organi centrali dello Stato) consigliano una ridefinizione di tale ordine di competenze.

Da qui la proposta di modifica, affrontata necessariamente in concreto e caso per caso, attraverso lo scrutinio della legittimità costituzionale di ogni singola materia (o categoria di controversie) devoluta alla competenza del TAR Lazio e con metodo rigoroso, basato sulcriterio della dimensione territoriale degli interessi coinvolti.

Accanto alla opzione più radicale, che vedrebbe l’intervento di riforma sostanziarsi nell’abrogazione espressa dell’art.14 (e del connesso art.135), lasciando che l’individuazione del TAR competente avvenga sulla base degli ordinari criteri di competenza territoriale un’altra prospettiva valorizza, invece, l’argomento della aderenza ai principi costituzionali della articolazione territoriale e pluralistica della giustizia amministrativa, che si sostanzia in un riparto orizzontale delle controversie tra i TAR, in accordo con il criterio degli effetti, da cui consegue che ogni questione, che non coinvolga autenticamente un assetto di interessi di dimensione nazionale, non è suscettibile di essereavocata ad altro giudice con lo strumento della competenza funzionale. Alla luce del suesposto criterio, si può sottoporre a revisione l’elencazione delle materie (o categorie di controversie) devolute alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, espungendodal catalogo dell’art.135 co. 1 del Codice una serie di “materie”, ovvero di competenze che non hanno alcuna giustificazione.

L’introduzione del Giudice monocratico

I tempi sono ormai maturi per introdurre il giudice monocratico nel processo amministrativo, anche per la disponibilità manifestata dai “protagonisti” del processo e cioè dai Magistrati, oltre che dagli Avvocati, in linea con quanto già è stato fatto nel processo civile, in quello penale, e finanche in quello contabile.Si tratterebbe di attribuire al Giudice monocratico poteri decisori analoghi a quelli del giudice collegiale, seppur limitati a specifiche materie, ovvero a fasi particolari del processo. Ciò risponde ad esigenze di semplificazione, di razionalizzazione, di celerità ed efficienza della giustizia. Si è, infatti, constatato che in alcune specifiche e limitate materie – caratterizzate da ripetitività, ovvero dalla sussistenza di parametri oggettivi di valutazione,  ovvero dalla esistenza di fatti o atti che hanno effetto automatico sulla decisione medesima e di cui il giudice non può che prendere atto – il confronto collegiale può essere superfluo, ed essere, invece, sostituito da una valutazione di un singolo giudice, senza che ciò penalizzi la effettività della tutela. In queste ipotesi il criterio generale della collegialità delle decisioni del G.A. può essere,quindi, alleggerito.Si è immaginato che la controversia possa essere devoluta al collegio, o su richiesta del difensore, ovvero d’ufficio (ed il provvedimento che dispone in merito, non è impugnabile). E’ stata, pertanto, inserita la lett. g) all’art. 118 ter, 1° comma, consentendo al Presidente la delega al giudice monocratico su profili di diritto o di fatto univocamente già risolti anche dall’A.P., e dunque attribuendo la valutazione al Presidente medesimo (magari sulla base di una tabellazione, con criteri oggettivi),con la facoltà per il difensore e per lo stesso giudice monocratico di chiedere che la causa sia rimessa al collegio.

Un’ampia riflessione è stata svolta sulle materie da attribuire al giudice monocratico,qui tassativamente individuate, non certo rappresentative di un “contenzioso minore” ma che, per le loro caratteristiche, possono consentire all’avvocato – il cui ruolofondamentale viene mantenuto e garantito – di ritenere sufficienti i propri scritti per la decisione giudiziale e non rendersi necessario il confronto in udienza collegiale. Tali possono essere quelle relative all’esecuzione di condanna della p.a. al pagamento di somme di denaro, alla c.d. legge Pinto; all’accesso, all’immigrazione sulle questioniavverso il diniego di permesso di soggiorno, alle perenzioni dei ricorsi ultraquinquennali, attribuendo al giudice monocratico (e non già al presidente) l’emissione del decreto di perenzione, fermo restando che in caso di prosecuzione della causa, questa resta assoggettata al giudizio ordinario; non si è ritenuto di inserire nell’articolato il giudizio di ottemperanza, ritenendolo non sussumibile nei criteri suindicati; nel caso in cui dovesse, invece, rientrarvi, dovrebbe essere usata l’accortezza di evitare che il giudice monocratico coincida con il relatore della sentenza ottemperanda.

Proposta per la democratizzazione della gestione amministrativa della giustizia amministrativa (c.d. governance della G.A.)-I Consigli Giudiziari.

Questi organismi (già previsti dal d.lgs. n. 25/2006 sull’ord. giudiziario) sono caratterizzati dalla presenza, al loro interno, (similmente a quanto previsto nel testo costituzionale per il CSM), sia di membri togati che di membri c.d. laici. l’intento è quello di coinvolgere nel governo della Magistratura altri soggetti che quotidianamente entrano in contatto con l’ordinamento giudiziario (Avvocati e Professori),con un sistema di selezione dei membri che è affidato all’Ente esponenziale della categoria degli Avvocati e al CUN (organo afferente al Ministero dell’Istruzione). Quanto alle competenze, questo è un organo a “geometria variabile”. La composizione “allargata”, cioè comprensiva dei membri laici, è prevista solo ed esclusivamente quando l’oggetto della deliberazione riguardi certe materie (ad es. sui criteri per l’assegnazione degli affari e la sostituzione dei giudici impediti, vigilanza sull’andamento degli uffici giudiziari del distretto, pareri e proposte sull’organizzazione e il funzionamento degli uffici del giudice di pace (cfr. artt. 15 e 16 del d.lgs. 25/2006). Per tutte le altre, pur importanti questioni, ad es. i pareri per la valutazione di professionalità dei magistrati, i pareri inerenti lo status dei magistrati) il Consiglio G. decide in forma “ristretta”, senza i componenti laici. Ora,l’intento primario della riforma del 2006, consisteva nel rafforzare lo spirito di leale collaborazione tra tutte le categorie coinvolte nella pratica dell’ordinamento giudiziario e nel dotare il sistema di autogoverno degli strumenti giuridici necessari a tal fine. Proprio a causa delle separazione fra questioni da trattare, che spesso sono decise in forma ristretta, il senso della riforma è rimasto frustrato. I membri laici, infatti, raramente sono ammessi anche alla sola presenza (diritto di tribuna), alle sedute in composizione ristretta e, per le competenze non disciplinate dalla fonte primaria, raramente si è stabilito che queste dovessero essere esercitate dal Consiglio in composizione allargata. Quindi i membri laici sono tagliati fuori dalla questioni più delicate.L’esigenza di meglio attuare la collaborazione delle varie componenti all’interno dei consigli giudiziari è stata rappresentata, negli ultimi tempi,  anche dal protocollo di intesa tra CNF e CSM, del 13 luglio 2016. Il CSM ha evidenziato la necessità di aumentare il grado di trasparenza nell’attività dell’organo e migliorare qualitativamente e quantitativamente l’apporto della componente Avvocatura. Con una serie di proposte: ad es.prevedere l’invio dell’atto di convocazione del Consiglio Giudiziario, contenente un unico ordine del  giorno, con specifica indicazione delle pratiche da trattare, a tutti  i componenti cioè anche ai Consigli dell’Ordine degli Avvocati del Distretto, in modo da rendere edotto anche tale Organo delle questioni affrontate, seppure in forma ristretta;ciascun componente deve poter chiedere per iscritto al Presidente l’inserimento di un determinato affare all’ordine del giorno, in modo che la fissazione delle questioni da affrontare nella seduta non sia appannaggio esclusivo della componente togata; i Consigli degli Ordini degli Avvocati del distretto devono avere facoltà di far pervenire, prima di ogni riunione, memorie e osservazioni scritte sugli argomenti posti all’ordine del giorno, anche così realizzandosi la leale collaborazione; i verbali di tutte le sedute devono essere trasmessi ai membri non togati in versione estesa. Queste previsioni, lungi dal restare meri auspici, sono state fatte oggetto delle linee guida, predisposte dal CNF, per la redazione dei Regolamenti dei Consigli Giudiziari.La giustizia amministrativa, su questo è rimasta indietro. Al di là di sporadiche ed isolate esperienze, infatti, l’organizzazione del sistema della G. A. ha sempre avuto quale unico riferimento il Consiglio di Presidenza (al cui interno non sono in alcun modo rappresentate le istanze dell’avvocatura). Può quindi oggettivamente parlarsi al riguardo di un deficit di democratizzazione e di un ritardo da colmare. Oggi le cose stanno cambiando e si registrano aperture rispetto alla concreta realizzazione del principio di collaborazione fra le parti del giudizio. Ne sono esempi il fatto che l’impianto del Cpa, è stato redatto da una commissione mista composta da magistrati, avvocati e professori universitari. Il decreto del Presidente del Cons. Stato che disciplina la lunghezza massima degli atti processuali di parte è adottato previa consultazione con le associazioni maggiormente rappresentative. Valga poi, l’esempio del Processo Amministrativo Telematico, la cui concreta attuazione (soprattutto con riferimento alla scrittura dei moduli, che costituiscono il cuore del sistema) è stata progressivamente declinata di concerto con le associazioni maggiormente rappresentative dell’Avvocatura e dell’Avvocatura dello Stato. Sempre in materia di PAT è stato, del resto,creato e tuttora opera un tavolo permanente di confronto fra componente magistratuale e foro specialistico della materia, che ha raccolto lusinghieri risultati.Da qui la proposta di un organo che – sulla falsariga dei CG – possa dare adeguata rappresentanza, in una sede istituzionale e permanente, alle istanze dell’avvocatura.Prendendo a riferimento l’esperienza concretizzata presso il Tar Brescia, la principale caratteristica degli organi che si propone vengano istituiti presso ogni TAR (Sezioni staccate comprese) e presso il CdS, quello centrale, dovrebbe essere data dalla composizione mista e proporzionale che tenga in adeguata considerazione tutte le parti del processo amministrativo (Il Presidente del TAR e delle relative e singole sezioni, componenti di diritto, unitamente al Presidente della locale camera amministrativa, ove ovviamente esistente, la presenza di almeno un componente dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato e di rappresentati delle avvocature civiche del distretto o regionali di almeno 2/3 componenti del foro libero). L’organo di vertice, da istituire a livello nazionale dovrebbe avere funzioni analoghe rispetto a quelle svolte presso i TAR, nonchè svolgere, in raccordo con il Cons.di Presidenza, funzioni di coordinamento ed indirizzo rispetto all’intero plesso della G. A.L’Organo locale dovrebbe organizzare l’attività giudiziaria di concerto con il presidente del TAR del luogo e concorrere, con pari dignità, alla programmazione giudiziaria, perseguendo prioritariamente l’obiettivo di ridurre l’arretrato; valutare i carichi tabellari a livello locale, al fine di ottimizzare la calendarizzazione delle udienze di merito e delle camere di consiglio; affrontare ogni tematica che presenti criticità o comunque sia segnalata meritevole di confronto da parte di ogni singola componente, o comunque da parte di ogni membro e che risponda al fine dell’efficientamento organizzativo; definire iniziative formative comuni fra magistrati e foro di taglio pratico seminariale, in particolare accompagnando le prime applicazioni di ogni novella inerente la materia della G.A.L’organo centrale dovrebbe poter concorrere alla omogenea e razionale organizzazione dell’attività giurisdizionale del Consiglio di Stato, soprattutto al fine di rendere univoche le prassi adottate nella gestione delle udienze da parte di ciascuna Sezione; formulare pareri e proposte al Consiglio di Presidenza circa l’organizzazione generale della Giustizia Amministrativa; vigilare sull’andamento dell’attività giudiziaria dei singoli distretti TAR, in esito alle segnalazioni eventualmente pervenute dagli organi periferici. Insomma, si tratta di realizzare un accordo rafforzato fra Avvocati e Magistrati per la migliore gestione della giustizia dove il ruolo dell’Avvocato è quello di un “equilibratore”.

La mediazione amministrativa

Questo è un istituto nuovo per il diritto amministrativo. In seno al dibattito che si è sviluppato nel Congresso di Genova di UNAA (2016), è emersa la opportunità di studiare la possibilità di prevedere la mediazione quale strumento di deflazione del contenzioso e di celerità nella soluzione di controversie con la P.A., prendendo spunto dalla mediazione civile, l’applicazione della quale anche ai giudizi che coinvolgono le pubbliche amministrazioni era stata ammessa attraverso la previsione di una particolare disciplina dal Ministro per la PA e la Semplificazione, Patroni Griffi, con circolare n.9 del 10 agosto 2012. Quella circolare limitava la possibilità di mediazione alle ipotesi in cui la PA non svolgeva attività autoritativa (la direttiva 2008/52/CE del Parlamento EU e del Consiglio del 21/05/2008 escludeva la mediazione nella materia amministrativa; scelta confermata nella direttiva 2013/11/UE del 21 maggio 2013 che la esclude per i servizi non economici di interesse generale). Tuttavia, nella nostra proposta questi limiti sono stati superati, in quanto la direttiva non preclude agli Stati membri di incrementare le ipotesi nelle quali sia ritenuto opportuno utilizzare la mediazione nei confronti della PA. Abbiamo poi l’esempio francese che con la legge 18 novembre 2016 n.1547 ha consentito in generale la mediazione in materia di diritto amministrativo, sia pure attraverso una particolarità di procedure. Sull’argomento si possono poi ricordare la proposta della Commissione di studio insediata dal Ministro della Giustizia nel marzo 2016, presieduta dal Prof Alpa, presentata nel gennaio 2017 e il Regolamento del Min. Giustizia 14 febbraio 2017, che ha disposto la costituzione di camere arbitrali e di conciliazione presso i Consigli dell’Ordine degli Avvocati, inserendo, nella tabella A l’area di competenza professionale “diritto amministrativo”, aprendo il varco alla possibilità che anche le controversie di diritto amministrativo siano risolte in via conciliativa stragiudiziale. Ricordiamo poi l’introduzione della mediazione per i giudizi avanti le Commissioni Tributarie (art.17bis del d.lgs 546/1992, come modificato dalla legge n. 147/2013), che ha avuto conferma da parte della Corte Cost (sent. 98/2014) e che in forza del d.lgs n. 156/2015 è stata resa obbligatoria dal 1 gennaio 2016 per tutti i tributi con valore sino a 20.000,00€.Cosa prevede la ns proposta: innanzitutto, che la mediazione possa riguardare tutte le controversie nelle quali sia coinvolta una P.A. e che si applichi a tutte le PP.AA., sia davanti alla giurisdizione ordinaria, che davanti alle giurisdizioni speciali; poi, che la disciplina della mediazione sia correlata alla partecipazione del procedimento e con due soluzioni: a) la prima, modellata su quella prevista per il giudizio tributario, che presuppone l’intervenuta notifica del ricorso; b) la seconda che prescinde invece dal ricorso. La prima può garantire meglio l’Amministrazione in ordine alla valutazione della fondatezza delle pretese vantate dalla controparte privata, avendo già di fronte un ricorso con la dispiegazione di tutte le doglianze. La seconda, invece, evita a colui che vuole ricorrere alla mediazione di dover predisporre un atto introduttivo del giudizio ed è, sotto tale profilo, più in linea con la prospettiva deflattiva del contenzioso.E’ previsto che il responsabile del procedimento, ricevute le deduzioni dell’interessato a seguito della comunicazione dei motivi ostativi ex art.10bis legge n.241/90, avvii, su domanda di quest’ultimo, un procedimento di conciliazione pre-giudiziale della questione controversa; dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione da un lato produce sulla prescrizione gli effetti, interruttivi, della domanda giudiziale, dall’altro vale ad impedire, per una sola volta, la decadenza, ma se il tentativo fallisce il giudizio deve essere proposto entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di mancato accordo presso la segreteria dell’organismo di mediazione; che la parte amministrativa competente a ricorrere alla mediazione, sia come parte istante, che come parte chiamata, sia individuata nel responsabile del procedimento, con il potere di agire, o resistere in giudizio, ovvero, in mancanza il titolare dell’ufficio competente per materia; che l’Ufficio competente a ricevere le istanze di mediazione sia l’Ufficio o Servizio legale interno della P.A. e in mancanza il Responsabile degli affari generali dell’Ente;  che il termine per la conclusione della procedura di mediazione sia uguale a quello di cui all’art.6 del d.lgs. n.28/2010  (ovvero entro 30 gg) e che l’istanza di mediazione possa essere già contenuta nel ricorso al TAR, valendo la presenza dell’istanza a far sospendere il termine del deposito del ricorso sino alla scadenza di trenta giorni dal perfezionamento della notifica del ricorso medesimo all’Amministrazione; che la presentazione di tale istanza non incide sulla possibilità per il ricorrente di procedere comunque al deposito del ricorso ove intenda comunque ottenere dal TAR provvedimenti cautelari; che la P.A. nella procedura di mediazione sia obbligatoriamente assistita da un Avvocato (Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni statali o autorizzate ad avvalersene, dell’Ufficio o Servizio legale se esistente all’interno della P.A. ovvero Avvocato del libero foro nei restanti casi); che per la conclusione dell’accordo di mediazione la P.A. debba acquisire il parere favorevole dell’Avvocatura dello Stato e che nel caso di parere favorevole l’accordo sia formalizzato in una delibera o una determina dell’organo competente e che la sottoscrizione dell’accordo e della determina relativa non comporta responsabilità in capo ai soggetti intervenienti se non per l’ipotesi di dolo. L’accordo sottoscritto dagli Avvocati e dalle parti è il titolo esecutivo. Infine è individuata la figura del mediatore. Secondo una prima proposta il mediatore deve essere un soggetto con laurea specialistica o equiparata, dotato di specifica competenza e formazione in materia di diritto amministrativo, iscritto in una separata sezione del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze amministrative,disciplinato con apposito decreto del Min. Giustizia e del Min. per la PA e sotto la loro vigilanza; secondo la proposta formulata dal Prof. Caputi Jambrenghi, che al tema della mediazione ha dedicato ampio studio, si potrebbe pensare, invece, ad un organismo o collegio di mediazione, istituito dal responsabile del procedimento, fra un rappresentante della PA e uno dell’istante, avvocato iscritto nel registro di una camera arbitrale di conciliazione di cui alla legge n. 247/2012 e al regolamento ministeriale n.34/2017, ovvero, in mancanza di camere arbitrali, sarà indicato al RUP dall’istante, che lo sceglierà fra un avvocato esperto di dir. amm. con almeno 5 anni di anzianità e con la nomina di un terzo arbitro, scelto di comune accordo, ovvero dal Presidente del TAR che sarebbe competente  per il ricorso giurisdizionale o dal Presidente del Cons. Stato per le controversie di valore eccedente i 10.000.000. e scelto fra professori universitari o avvocati esperti in dir. Amm.con almeno 5 anni di anzianità. Altro spunto interessante di questa proposta è rendere obbligatoria la mediazione per determinate materie, quali quelle legate al settore ambientale e in materia urbanistica, nelle quali si presenta la forte necessità di disporre di una valutazione neutrale su aspetti tecnico-scientifici, la cui cognizione diretta non può esigersi compiutamente dal G.A. Qui la fase pre-contenziosa potrebbe essere resa obbligatoria già in sede di procedimento amministrativo, con la previsione di un organismo di mediazione che possa affrontare la soluzione degli aspetti problematici di ordine tecnico che avessero ad emergere fra cittadini e P.A.( in similitudine con quanto previsto dalla novella legislativa francese).

Proposta di ADR in materia di Appalti pubblici

La proposta mira a dare la possibilità ai soggetti legittimati a proporre ricorso giurisdizionale nelle materie di cui agli artt.119, 1 comma lett.a) e 120 del d.lgs. n. 104/2010 e con esclusione dei provvedimenti dell’ANAC, di presentare, in alternativa al ricorso, una richiesta di parere sulla soluzione della controversia, che tenga luogo del giudizio di primo grado.L’intento è quello di ridurre o quantomeno di offrire un’alternativa, come applicazione di istituto di ADR, al rimedio previsto dal Codice dei contratti (art.211) di ricorrere ai pareri di pre-contenzioso espressi dall’ANAC che si è rivelata procedura che non garantisce tempistica e contraddittorio adeguati.Nel contempo, si punta a snellire il procedimento, riducendo i tempi di decisione, anche omettendo un grado di giudizio, ma nel rispetto delle prerogative costituzionali del diritto di difesa e del giusto procedimento, nonché consentendo con tale procedura la eliminazione o anche riduzione del pagamento del contributo unificato, eccessivamente elevato in materia di appalti.La procedura di ADR in questione è così sinteticamente concepita: nel caso di provvedimenti di ammissione, esclusione, o aggiudicazione di un appalto, il soggetto legittimato a proporre ricorso, può, in alternativa al mezzo giurisdizionale presentare una istanza di parere entro il termine perentorio di 15gg dalla comunicazione dei predetti provvedimenti. A quale organismo? Esclusa la Stazione appaltante (causa la non felice esperienza della informativa di pre-contenzioso prevista dal precedente codice) che ANAC (già titolare del parere ex art. 211 Cod Contratti), si è pensato di utilizzare la soluzione dell’Albo presente presso il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, in cui sono iscritto i magistrati amministrativi che si dichiarano disponibili a svolgere incarichi arbitrali ed altro. Analogo Albo, approvato dal C.P.G.A. potrebbe funzionare presso i TAR per i magistrati che diano la loro disponibilità.Sono stabiliti tempi perentori per la presentazione dell’istanza, per la presentazione di memorie, per la fissazione dell’incontro tra le parti, per la comunicazione del parere e per l’accettazione o meno dello stesso. In tutto si calcolano 70gg.Se la Stazione appaltante non accetta il parere, o se il parere è contrario alle ragioni del privato richiedente, questi potrà comunque impugnare i provvedimenti emessi dalla Stazione appaltante ed il parere al Consiglio di Stato, con il pagamento del CU per questa sola fase del giudizio. Si tratta comunque di una misura alternativa al rimedio giurisdizionale del ricorso innanzi al TAR, rimedio che il concorrente che ritenga di aver subito una grave lesione può in ogni caso preferire.Una volta presentata l’istanza di parere la Stazione appaltante e le altre parti vi debbono partecipare obbligatoriamente, mettendo a disposizione tutti gli atti di gara e di dati relativi agli eventuali controinteressati.E’ infine prevista, in luogo del CU per il mancato giudizio di primo grado una somma pari ad € 1000,00 quale contributo alle spese della procedura così disciplinata.Interessante è il coinvolgimento dei Giudici di primo grado. Grazie al ruolo che viene loro riservato, non sono pretermessi nelle loro funzioni.

Il nuovo ruolo dell’udienza cautelare

Il carattere strumentale della tutela cautelare, peculiare nel processo amministrativo, si è nel tempo progressivamente sempre più spostato dalla sentenza alla pretesa azionata, dando centralità a tale fase del giudizio. Dalla tutela prettamente inibitoria consona al processo di impugnazione su ricorso per la tutela degli interessi legittimi soprattutto oppositivi, si è via via passati ad una tutela cautelare più ampia e satisfattiva già in sede cautelare (sospensive propulsive). Grazie anche all’effetto espansivo della giurisprudenza così come recepita dal CPA (art.55) la sospensiva è finita – secondo una mirabile sintesi del Prof. Domenichelli – per essere un “contenitore” e non un tipo di provvedimento. Alle ordinanze classiche inibitorie si sono affiancate ordinanze a tempo, parziali, interpretative, propulsive, prescrittive di certi comportamenti.Oggi il Giudice Amministrativo, sulla base di quello che anche il Codice gli consente, deve emettere le misure cautelari più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso.Certo il provvedimento cautelare non può di regola prescindere dal giudizio di merito, ma esistono casi in cui la pronuncia cautelare è autosufficiente, perché suscettibile di definire la lite (es. provvedimenti cautelari sollecitatori di un riesame e la riedizione del potere in ossequio alla pronuncia cautelare).Si può quindi delineare un nuovo ruolo dell’udienza cautelare. L’udienza in Camera di Consiglio può diventare il mezzo per una prima verifica della causa anche ai fini della decisione di merito, può diventare il luogo del filtro delle domande portate in giudizio, della decisione sulla necessità o meno dell’approfondimento nel merito della controversia. Quindi la fase cautelare può divenire il luogo di verifica preliminare, alla prima udienza successiva alla presentazione del ricorso, dell’esigenza di tutela invocata. Tale esigenza può essere soddisfatta dalla stessa misura cautelare atipica (che può essere autosufficiente), o può condurre ad una decisione di merito, ove vi sia la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite le parti sul punto.I tempi sono maturi anche per questo e cioè per rendersi conto che la fase cautelare può legittimamente svincolarsi dal tradizionale elemento del “periculum in mora” e spingersi finanche a verificare se il ricorso possa essere deciso immediatamente. Che è quello che già avviene di fatto, ma che necessita del giusto supporto legislativo.In tale ottica è stata dunque proposta una riformulazione dell’art. 55 comma 10 del CPA che offre la possibilità, attraverso precisi poteri del Presidente e con l’interlocuzione delle parti, di potenziare, nella prospettiva della celerità della giustizia e quindi della effettività della tutela, l’autonomia della prima fase del processo quale momento anche definivo, ove ne ricorrano tutte le condizioni.

 

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