Il Dubbio di oggi

Il Dubbio del lunedì

Bigenitorialità, l’altra faccia della riforma: «A rischio il principio del giusto processo»

La mera affermazione del fatto di violenza chiude le garanzie del procedimento, così come l’istruttoria, col rischio di indurre ad una misura urgente e priva di forme
Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin

di Claudio Cecchella*

Nei lavori della Commissione giustizia del Senato, ove si discute del disegno di legge delega S1662 sulla riforma della giustizia civile, avulsa dal contesto particolare e di conseguenza fuori dalla impostazione originaria della Commissione Luiso e dell’Emendamento governativo, compare improvvisamente, inosservato nella pigrizia di queste torrida estate, un principio di direttivo che entra in modo lacerante nel delicato tema dell’affidamento condiviso e della bi-genitorialità, ponendo soluzioni che rischiano di minare alle basi un lungo percorso normativo, a partire dalla legge n. 56 del 2006, e la conseguente evoluzione giurisprudenziale.

Premesso che la violenza di genere impone interventi drastici, sino a comprimere, quando necessario, il rapporto con il figlio di colui o colei che esprime violenza fisica o morale verso il genitore e verso il minore e la circostanza merita la massima attenzione del giudice minorile o familiare, per la sua rilevanza sulle misure personali in tema di affidamento, di collocamento e di diritto di visita in senso lato, non si vede come possa giustificarsi la mancanza di un accertamento giudiziale o, quando previsto, un accertamento sommario urgente e libero dalle forme processuali di tali fatti e circostanze. Infatti nell’emendamento 15.0.8/2, prima firmataria la Sen. Valeria Valente, si legge: “L’obbligo per tutti i soggetti istituzionali che entrano in contatto con i minorenni di garantire che i diritti di affidamento e di visita siano assicurati tenendo conto delle violenze, anche assistite, rientranti nel campo di applicazione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, fatta a Istanbul l’11 maggio 2011, ratificata e resa esecutiva con legge 27 giugno 2013, n. 77, allegate, denunciate, segnalate o riferite; l’obbligo di protezione del minore da qualsiasi forma di violenza, anche assistita che il giudice civile o minorile accerta, con urgenza, incidentalmente e senza formalità, ai fini dell’emissione di ogni provvedimento che li riguardi, per evitare la vittimizzazione secondaria loro e del genitore che non ha esercitato violenza; la previsione che l’accertamento incidentale della violenza non sia delegabile da parte del giudice”.

Dunque sarà sufficiente, per una qualunque Autorità (evidentemente amministrativa o di pubblica sicurezza), una semplice allegazione, denuncia, segnalazione, senza alcun accertamento da parte di un giudice terzo, con tutte le garanzie del giusto processo? Quando, poi, vi sarà l’avventura di un accertamento del giudice, questo sarà necessariamente urgente e senza formalità, che vuol dire? La difesa, il contraddittorio, le forme processuali, restano in ferie in questo emendamento estivo? Quando il legislatore disciplina procedimenti deformalizzati eravamo abituati, in linea con la Costituzione, alla seguente dizione: “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio” (cfr. art. 699 sexies c.p.c. ad esempio). Ancora, questa misura – così penetrante su di un diritto personalissimo qual è la bigenitoralità anche e soprattutto nella prospettiva del figlio minore – è cautelare, quindi reclamabile? Oppure, e qui il silenzio si fa assordante, resta relegata nel diritto vivente delle misure non impugnabili (ad esempio se resa dal giudice istruttore nei procedimenti di separazione e divorzio).

In altre parti dell’emendamento poi il provvedimento non si misura con la prova del fatto rilevante, ma è sufficiente la mera allegazione, per originare una misura di sospensione della genitorialità. Un provvedimento che incide sulla responsabilità genitoriale attraverso la sola affermazione di un fatto, la sua semplice allegazione: un giudizio sommario senza prova, un monitorio puro (che tuttavia è normalmente seguito dal contraddittorio). Ugualmente, è la sola allegazione che esclude l’esperimento di un tentativo di conciliazione o di mediazione familiare, addirittura una consulenza sulle condizioni psicologiche delle parti. Insomma la mera affermazione del fatto di violenza chiude le garanzie del processo, chiude l’istruttoria, induce ad una misura urgente e priva di forme. Al di là della palese violazione di principi come il diritto di azione, il diritto di difesa, il diritto di contraddire, le garanzie del giusto processo, riconosciute com’è noto dagli artt. 24 e 111 Cost., non può non evidenziarsi – nella sommarietà delle tutele prive di accertamento giudiziale e di prova – la violazione dell’art. 8 della Cedu, sulla garanzia di rispetto e libertà nella vita familiare e privata.

Eppure lo stesso emendamento, che pure aveva dato rilievo agli stessi fatti e circostanze in un contesto garantistico ben diverso, ha prestato la massima attenzione alle garanzie del processo, solo che si pensi alla riscrittura dell’art. 336 c.c. (provvedimenti sulla responsabilità genitoriale) oppure alle garanzie offerte alle misure di cui all’art. 403 c.c. (misure della pubblica autorità a favore dei minori). Come si spiega questa soluzione di continuità? Si preannuncia un autunno “caldo”, quando Associazioni specialistiche, studiosi e avvocati si desteranno dal torpore indotto da questo caldo agostano.

*Ordinario di diritto processuale civile, diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, diritto processuale comparato dell’Università di Pisa, Presidente dell’Osservatorio nazionale del diritto di famiglia

Ultime News

Articoli Correlati