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Fare del Tribunale per i minorenni il luogo dell’esecuzione: è questa la vera riforma

Nella riforma civile un nuovo equilibrio fra Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario
In versione più estesa rispetto all’analisi pubblicata sul Dubbio nell’edizione cartacea di domani, il presidente del Tribunale per i minorenni di Bari illustra alcuni dettagli del ddl civile finora sottovalutati, e che disegnano un nuovo “rivoluzionario” equilibrio nel riparto di competenza fra i presìdi propri della giustizia minorile e i Tribunali ordinari
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La riforma del processo di famiglia e l’introduzione del giudice unico hanno suscitato un vivace dibattito, consumatosi in opposte opinioni tra l’apprezzamento incondizionato di alcuni, per lo più professori e avvocati, e le accorate critiche di altri, essenzialmente giudici minorili e operatori dei servizi specialistici. Ora, il clamore iniziale sembra sopirsi in attesa dei decreti legislativi che dovranno dare attuazione alla riforma, ragionando su come trasfondere in norme precettive l’architettura dei principi della delega, e superare le innegabili aporie e qualche errore tecnico che si annida in un articolato complesso e poliforme. È tempo invece di discutere di quel che già si trova definito in una previsione normativa compiuta e di pronta attuazione, quale è quella con cui il comma 28 dell’art. 1 della legge 26 novembre 2021, n. 206 rimodula l’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile.

Come la legge stessa prevede, il nuovo disposto si applicherà ai procedimenti introdotti a far data dal 22 giugno 2022, che è il centottantesimo giorno successivo alla data della sua entrata in vigore (24 dicembre 2021). Non è proprio domani, ma è bene attrezzarsi subito rispetto a una modifica che appare essere di portata rivoluzionaria e inciderà sulle scelte processuali nel diritto di famiglia. La nuova disciplina, che apparentemente si adagia sulla formulazione precedente, in realtà la segue fino al limite della cognizione, e anzi l’accresce, ma poi ha un revirement esecutivo che la sovverte con un’intuizione originale. Di fatto, l’articolo 38 riformato si presenta con due previsioni speculari, l’una delle quali fa sua la priorità processuale del T.O., ma l’altra la inverte a vantaggio del T.M.. Naturalmente non si tratta né di una sfida all’ultimo fascicolo per la conquista di una medaglia al merito giudiziario, né semplicemente di una ripartizione dei carichi di lavoro per non lasciare scontenti ora l’uno ora l’altro, di quanto in più si vede attribuito; bensì dell’applicazione strategica di un riparto di competenze, affidato alla ricostruzione sistematica delle funzioni dei due uffici. Ed è proprio questa visione di sistema che introduce alla lettura più intrigante e propositiva della norma.

Vale la pena ricordare quale è la caratteristica propria dell’attività del Tribunale per i minorenni. Il Consiglio Superiore della Magistratura l’ha ascritta “al patrimonio di competenze assicurato dall’intera struttura su cui sono imperniati gli uffici giudiziari minorili” per cui “la giustizia minorile non trova il suo proprium nella decisione del contenzioso in quanto tale, ma nella risoluzione di problematiche sociali, familiari, psicologiche, di devianza, di marginalità in genere” con l’ulteriore affermazione che “necessariamente la risposta dello Stato, come da tempo riconosciuto e affermato anche da questo Consiglio, deve costituire il prodotto non dell’agire atomistico dei singoli enti, ma di una programmazione e attuazione integrata delle diverse istituzioni” (dal parere sulla riforma del processo civile – delibera 15 settembre 2021, pag. 54 e s.).

È noto che la costituzione del T.M. come giudice specializzato deve questa sua particolare formazione alla presenza dei giudici onorari, i quali, apportatori di competenze metagiuridiche, arricchiscono le conoscenze dei magistrati togati e li contaminano delle proprie professionalità, inducendoli a una caratterizzazione del giudizio in chiave propositiva e incrementativa delle risorse individuali. Il processo minorile, perciò, come ben ha detto il Csm, si individua come percorso di razionalizzazione delle capacità, sviluppandole, riguardo al minore, con una consapevolezza critica verso le condotte devianti e improprie, e impletendandole riguardo ai genitori, in chiave di adeguatezza accuditiva. Dalla constatazione di un pregiudizio si genera una progettualità che tende al superamento di quella condizione negativa. Ne sono beneficiarie le parti, e la decisione che ne regola i diritti è condotta attraverso step progressivi di avvicinamento alla definizione mediante provvedimenti provvisori che fissano tante tappe di realizzazione dei bisogni, fino al loro (sperabile) soddisfacimento.

Naturalmente da quando il T.O. si occupa anche di decadenza e limitazione della responsabilità dei genitori, è anch’esso ben attrezzato per la definizione di queste domande, ma sconta sia gli effetti di un radicato approccio culturale sia una limitazione operativa che dipende dalla regole del processo e dalle previsioni ordinamentali. Quanto a quest’ultimo aspetto, è innegabile che il T.O. non è un giudice “dedicato” a trattare i giudizi di famiglia: se va bene, nei grandi tribunali, ci sono sezioni che hanno una competenza propria su questi affari, ma non è mai esclusiva; nei piccoli, si sa, gli stessi giudici si occupano di famiglia appena dopo aver deciso uno sfratto per finita locazione, o un risarcimento danni. D’altra parte le domande ex art. 330 e 333 c.c. sono trattate dal T.O. sempre in connessione con un’altra diversa domanda principale, di modo che quella finisce per essere servente di questa e consuma la sua forza precettiva nella stabilità dell’assetto familiare in cui si risolve il giudizio separativo. In questo senso viene a definirsi anche l’approccio culturale alla decisione, che porta i giudici del T.O. a trattare gli affari di cui si occupa ex cathedra, con la stessa distanza funzionale e il rigore logico con cui è solito applicare i principi di diritto quando distribuisce torti e ragioni e divide i vinti dai vincitori.

Come dire? La sua è una pronuncia statica che fissa certamente l’“an” e il “quantum”, raramente il “come”, e comunque quando lo fa lo considera nella fissità dei diritti presupposti, mentre non riesce a definire se è anche “conveniente”. La “convenienza” infatti, attiene all’impatto della decisione nella realtà delle relazioni familiari, ed è mutevole nel modo in cui gli attori di quelle relazioni si muovono nello scenario della vita. Non si dimentichi che le relazioni familiari sono improntate a diritti che definisco “circolari”, nel senso che a un diritto (per esempio del genitore non collocatario a vedere il figlio) si affianca un altro diritto (quello del figlio alla bigenitorialità) in una sorta di corrispondenza biunivoca e non di contrapposizione. Per cui gli esiti tipici processuali, di accertamento o di condanna, sono inadatti di per sé al raggiungimento effettivo del bene della vita perseguito (in ultima analisi la serenità di vita del minore). Quindi le relazioni familiari richiedono una pronuncia dinamica con un giudice che non se ne sta lì, distaccato, seduto sul suo scranno, ma scende sul terreno dello scontro e si sporca le mani avvicinandosi a quella grande meraviglia che è l’animo umano: utilizza le sue risorse, che sono prescrizioni, divieti, indirizzi, limitazioni di responsabilità; ma quando è necessario, lo deve fare attraverso i soggetti della mediazione e del sostegno, i professionisti del welfare, che accompagnano le espressioni di umanità.

Il T.O. non sa farlo, non lo fa. Comprensibilmente non può farlo, ed è giustificato dalle ragioni anzidette. Si guardi all’invenzione giudiziaria personificata dal coordinatore genitoriale. Essa è sintesi dell’incapacità del T.O., tanto che la risolve nell’affidamento a un terzo della risoluzione dei micro-conflitti, con una delega più o meno “ad libitum”.  È un’invenzione che nella sua essenza è stata sconfessata dalla legge delega, la quale, riferendosi a quell’istituto (senza nominarlo), lo riporta a funzioni consultive del giudice e non regolative dei contrasti (comma 23 lett. ee). Ed è una scelta scarsamente seguita in giurisprudenza perché spesso si tramuta in un non liquet, affabulatore e non risolutore.

Il fatto è, ed è cosa nota e deprecata, che ai giudizi di famiglia è mancata fin qui di una procedura specifica di esecuzione. Cosa è cambiato? Credo molto.

Fino ad ora l’esecuzione dei provvedimenti di famiglia si è dispersa fra norme concorrenti. Seguendo la Cassazione (sent. 1 aprile 1998, n. 3374 e succ. conformi) si possono invocare due giudici: quello del merito e il giudice dell’esecuzione. A entrambi è rassegnato il compito di stabilire le modalità di attuazione del titolo in questione, con il limite gravissimo però, di risultare inefficaci di fronte all’evidenza di un obbligo di fare incoercibile e del pericolo che l’esecuzione del provvedimento arrechi al minore un danno ancora maggiore rispetto a quello che gli riviene dalla mancata esecuzione del provvedimento stesso. D’altra parte si ricorderà il vivace dibattito che riscosse la discussione parlamentare sul disegno di legge a firma dell’on.le Pillon, che avanzava l’idea di poter risolvere i casi di c.d. alienazione parentale (quando ancora era espressione utilizzabile), con il collocamento in comunità del minore subornato. Per vero è successo che questa, in alcuni casi specialissimi, sia stata una via effettivamente perseguita, per assicurare un luogo di neutralità e di riparo dal conflitto alienante, restando indubbio, però, che ne è derivata un’ingiusta e sofferta limitazione della libertà del minore.

Può dirsi che, fin dalla sua introduzione nel 2006, la scelta legislativa si sia indirizzata a eleggere il 709ter c.p.c. come la norma più efficace all’esecuzione dei provvedimenti. La riforma oggi aggiunge la previsione di una condanna dell’inadempiente al pagamento di una somma periodica (comma 33), che raggiunge meglio l’effetto di sanzionare condotte continuative, con un’incisività aumentata rispetto al pagamento di una somma una tantum. Il metodo si sa è quello delle astreintes, che intendono risolvere con la coercizione indiretta l’adempimento omesso. L’esperienza francese è sicuramente positiva, ma calate nella realtà italiana, le astreintes corrono il rischio di essere poco efficaci di fronte alle pratiche elusive e di occultamento della ricchezza e comunque espongono il minore a un conflitto di lealtà rispetto al genitore a cui è affidato, tale da radicalizzare il suo rifiuto anziché scioglierlo.

L’originalità della riforma è la sua soluzione in chiave processuale. L’art. 709ter c.p.c. infatti è ora campo d’azione del T.M.. Esattamente come, per il giudizio di cognizione, la competenza si ripartisce a favore del T.O. in presenza di domande concorrenti con il 330 e il 333 c.c., per l’esecuzione, il riparto avvantaggia il T.M.. E sebbene il presupposto sia, anche qui, l’accessorietà del 709ter c.p.c. alle azioni de responsabilitate, non c’è chi non veda che ogni omissione degli obblighi di fare nelle relazione di famiglia si presenta come condotta censurabile in termini di decadenza o di limitazione della responsabilità. Cosicchè la competenza del T.M. sull’esecuzione dei provvedimenti ex art. 709ter c.p.c. finisce per essere generale.

Ecco qui la rivoluzione copernicana. L’idea di attribuire a una regola del processo l’effettività dei diritti, mostra la capacità del legislatore della riforma di raggiungere un equilibrio di particolare saggezza sul filo teso fra due genitori che litigano. Rimettendo al T.M. l’esecuzione dei provvedimenti, si supera la logica ristretta dello “stabilire le modalità”, che fa richiamo alla visione (irrealizzabile) dell’assistente sociale che prende il bambino e lo consegna per le visite al genitore non affidatario, e si accede invece alla funzione proattiva della consueta attività del giudice minorile, che, accompagnando, sostiene, e persegue la consapevolizzazione del genitore renitente.

Anche il nuovo testo dell’art. 38 per vero, non riesce a essere di assoluta chiarezza, e involgerà problemi applicativi perché corre il rischio di far tornare a una duplicazione di procedimenti e a competenze parallele. Questo perché, proponibile il 709ter c.p.c. nel corso del giudizio di merito, la causa rimane affidata al T.O. se è li pendente, mentre la fase esecutiva passa al T.M. sullo stesso oggetto delle relazioni con la prole. E per converso, con effetto “rimbalzo”, la competenza del T.M. sul 709ter c.p.c. quanto all’esecuzione di un procedimento definito, potrebbe ritenersi cedevole rispetto a quella del T.O. se viene proposta dall’altra parte una modifica dei provvedimenti ai sensidell’art. 710 c.p.c.. In un gioco di riflessi correnti fra due specchi che si fronteggiano, si potrebbe innescare una perversa ricorsa di competenze fra T.M. e T.O. sol che si dia prevalenza alla vis actractiva dell’uno o dell’altro, entrambi legittimati dalla concatenata lettura delle due disposizioni dell’art. 38 in commento.

L’importante sarà cogliere la logica di sistema che il nuovo riparto di competenza fra T.O. e T.M. ha inteso dettare, riconoscendo il T.M. come il giudice dell’attuazione dei provvedimenti familiari in ragione della sua specializzazione e della specificità della sua funzione giurisdizionale. Di modo che il riparto non venga ad essere stabilito da una lettura pedissequa della disposizione, nel contorto succedersi delle proposizioni confliggenti, ma dalla logica che l’ha ispirato, così da ritenere il solo T.M. il giudice adatto a una realizzazione degli interessi in gioco, conforme alla disposizione del giudice di merito, ma armonizzata alle condizioni reali in cui si dibatte la vicenda familiare.

D’altra parte, la disposizione dell’art. 709ter c.p.c., ha un antidoto di efficacia che, con la sua giusta utilizzazione appare essere risolutivo anche delle antinomie. Come è noto in sede attuativa il giudice applica il 709ter con il potere di “modificare i provvedimenti in vigore” ogni qual volta ricorrano “gravi inadempienze o atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento”, per cui attribuita al T.M. l’attuazione del provvedimento di merito, lo potrà anche modificare, adattandolo a quanto serve per la realizzazione effettiva del benessere del minore. La definizione delle domande ex art. 709ter c.p.c., in tal maniera è il grimaldello che dà ingresso al T.M. alla stanza della cognizione: con uno sconfinamento, del tutto originale rispetto alle competenze attuali, il giudice minorile si intrometterà nelle decisioni dei giudizi separativi che riguardano la prole, rendendolo organo di tutela a tutto tondo.

La strategia difensiva ne dovrà prendere atto e abbandonare la strada delle modifiche ex art. 710 c.p.c. strumentali a rendere attuabile il provvedimento originario, essendo bastevole l’azione del T.M. che nel tentativo di composizione delle modalità di esercizio dei diritti contrapposti si avvarrà di una completezza decisionale sulla disciplina dei rapporti, e potrà assumere provvedimenti adattativi su quegli aspetti della statuizione originaria che ostacolano la condivisione del regime delle relazioni, favorendone l’effettività.

Tale assetto non sarà contingente perché è destinato a sopravvivere anche nel futuro, dopo la sperata (benché improbabile) istituzione del Tribunale Unico di famiglia. In effetti, ai sensi delle lettere b) e c) del comma 24 della legge di riforma, la competenza sull’art. 709ter c.p.c. sarà regolata sempre dall’art. 38 in commento, e quindi a vantaggio delle Sezioni distrettuali; le quali sono immaginate come l’alter ego degli attuali Tribunali per i minorenni, e ne riproducono la stessa capacità di azione. Se pure gli attuali giudici onorari saranno confinati nell’ufficio del processo, potranno addurre con analoga forza mediativa la comprensione delle problematiche e il coinvolgimento delle parti nella progettualità operativa dei servizi socio-sanitari, e con essa, l’arricchimento multidisciplinare della decisione.

È chiaro che si tratta di un compito non facile, perché stabilire le condanne nei giudizi di cognizione è una conseguenzialità lineare dell’interpretazione dei fatti, laddove raggiungere l’effettività del bene della vita rispetto ad obblighi di fare che si attuano nella realtà futuribile, è una scommessa da conquistare passo dopo passo. I giudici minorili non si tireranno indietro, sperando che ancora una volta non si sbandiereranno contro di loro le sentenze Cedu, per il solo fatto che non sono riusciti a raggiungere quel che nessuno avrebbe mai raggiunto alle condizioni date.

Ma non di meno sarà un lavoro arduo per i difensori, i quali, come fanno sempre, e come ci si aspetta che facciano professionisti specializzati e competenti, condivideranno con i giudici il pathos di soluzioni difficili, e opereranno insieme perché, al di là di ragioni delle parti, più o meno legittime, ognuno abbia il suo e il minore il tutto che gli spetta.

*Presidente del Tribunale per i minorenni di Bari

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